Zerwane negocjacje – punkt wyjścia do decyzji Rozmowy trwały kilka miesięcy. Podpisano list intencyjny, otwarto data room, zamówiono wycenę i opinię doradcy podatkowego, zaangażowano zespół po obu stronach. Na dwa tygodnie przed planowanym podpisaniem umowy druga strona informuje, że rezygnuje – albo po prostu przestaje odpowiadać. Pytanie, które pada wówczas najczęściej, brzmi: czy poniesione koszty można odzyskać. Punktem odniesienia jest instytucja culpa in contrahendo, czyli odpowiedzialności za nielojalne prowadzenie negocjacji.
Odpowiedź nie jest jednak automatyczna. Zerwanie negocjacji samo w sobie jest dozwolone – swoboda decyzji o zawarciu umowy należy do istoty obrotu gospodarczego. Odpowiedzialność powstaje dopiero wtedy, gdy negocjacje były prowadzone z naruszeniem dobrych obyczajów, a ciężar wykazania tej okoliczności spoczywa na stronie poszkodowanej. W praktyce o wyniku sprawy przesądza zwykle nie sam fakt zerwania rozmów, lecz to, co i kiedy strony sobie zakomunikowały oraz jak to udokumentowały. Ocena wymaga zawsze analizy konkretnego stanu faktycznego.
Culpa in contrahendo – przesłanki odpowiedzialności z art. 72 § 2 KC Podstawę roszczenia stanowi art. 72 § 2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy. Wykazać trzeba zatem prowadzenie negocjacji, naruszenie dobrych obyczajów, szkodę oraz związek przyczynowy pomiędzy nagannym zachowaniem a szkodą. Brak którejkolwiek z tych okoliczności prowadzi do oddalenia powództwa, co w sprawach tego typu zdarza się nierzadko.
Kluczowa jest przesłanka druga. Naruszenie dobrych obyczajów sprowadza się w praktyce do rozbieżności pomiędzy rzeczywistymi zamiarami strony a tym, co deklaruje ona wobec partnera rozmów – do wzbudzenia w drugiej stronie przekonania o chęci zawarcia umowy i utrzymywania jej w tym przekonaniu mimo braku takiego zamiaru. Strona, która w toku rozmów dochodzi do wniosku, że umowy nie zawrze, powinna niezwłocznie zakończyć negocjacje i poinformować o tym kontrahenta.
Rzetelne zakomunikowanie warunków zawieszających – zgód korporacyjnych, zgody organu antymonopolowego, uzyskania finansowania – stanowi zatem realną ochronę przed zarzutem nielojalności. Samo prowadzenie negocjacji równoległych z innym podmiotem również nie przesądza o naruszeniu dobrych obyczajów, o ile nie towarzyszy mu wprowadzanie kontrahenta w błąd co do rzeczywistych zamiarów, a strony nie zastrzegły wyłączności.
Zakres odszkodowania – ujemny interes umowny Odszkodowanie z art. 72 § 2 KC obejmuje tak zwany ujemny interes umowny, a więc to, w jakiej sytuacji strona znajdowałaby się, gdyby w negocjacje w ogóle się nie angażowała. Jak wskazuje Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 18 maja 2020 r. (V AGa 121/19): odszkodowanie należne na podstawie art. 72 § 2 KC jest odszkodowaniem w ramach tzw. ujemnego interesu umownego, można zatem domagać się zwrotu nakładów poniesionych w związku z procesem negocjacji; odszkodowanie nie będzie natomiast obejmować naprawienia szkody wynikającej z faktu, że umowa, która miała być efektem negocjacji, nie doszła do skutku.
W praktyce oznacza to możliwość dochodzenia kosztów badania due diligence, wycen i ekspertyz, honorariów doradców prawnych, podatkowych i finansowych, kosztów tłumaczeń, delegacji oraz przygotowania dokumentacji transakcyjnej. Sąd Najwyższy w wyroku z 16 września 2011 r. (IV CSK 626/10) – wydanym jeszcze na tle art. 72 KC w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2003 r. – przyjął, że zakres odszkodowania za niestaranność negocjacyjną w ramach culpae in contrahendo obejmuje koszty zasięgnięcia stosownych ekspertyz, podkreślając jednocześnie, że odpowiedzialność ta ograniczona jest do ujemnego interesu umownego, a znaczenie ma to, na jakim etapie rokowań ekspertyzę zamówiono.
W piśmiennictwie przyjmuje się, że ujemny interes umowny może obejmować nie tylko poniesione wydatki, lecz także utracone korzyści z innej transakcji, której strona nie zawarła, angażując się w negocjacje zakończone niepowodzeniem. Ta kategoria szkody bywa jednak w praktyce trudna do wykazania, ponieważ wymaga udowodnienia realnej i skonkretyzowanej alternatywy, a nie samej hipotetycznej możliwości. Poza zakresem odszkodowania pozostaje natomiast zysk, który strona osiągnęłaby z niezawartej umowy – to bowiem interes pozytywny, chroniony dopiero na gruncie umowy przedwstępnej.
Tym większe znaczenie ma bieżące dokumentowanie kosztów od pierwszego dnia negocjacji. Tam, gdzie zachowanie kontrahenta wykracza poza samą nielojalność negocjacyjną – obejmuje na przykład świadome wprowadzenie w błąd albo wykorzystanie pozyskanych informacji – rozważyć należy dodatkowo podstawę z art. 415 KC oraz przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Charakter odpowiedzialności, przedawnienie i ciężar dowodu Charakter odpowiedzialności z art. 72 § 2 KC pozostaje przedmiotem sporu. Przeważa kwalifikacja deliktowa; prezentowany jest również pogląd o autonomicznym charakterze tej odpowiedzialności, a niekiedy o jej zbliżeniu do reżimu kontraktowego.
Dla przedawnienia spór ten ma ograniczone znaczenie praktyczne. Przy ujęciu deliktowym stosuje się art. 442¹ § 1 KC – trzy lata od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się albo przy zachowaniu należytej staranności mógł się dowiedzieć o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia, nie dłużej jednak niż dziesięć lat od dnia zdarzenia wywołującego szkodę. Przy ujęciu pozadeliktowym właściwy byłby art. 118 KC, przewidujący trzy lata dla roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. W obrocie profesjonalnym obie ścieżki prowadzą zatem do terminu trzyletniego. Ponieważ termin ten nie jest krótszy niż dwa lata, w obu wypadkach – zgodnie z przeważającym stanowiskiem co do zakresu zastosowania art. 118 zd. 2 KC – jego koniec przypada na ostatni dzień roku kalendarzowego.
Ostrożność nakazywałaby liczyć ten termin od dnia zerwania negocjacji, a nie od późniejszego momentu, w którym ujawniły się rzeczywiste motywy kontrahenta. Zwlekanie z decyzją o dochodzeniu roszczenia jest w tych sprawach szczególnie ryzykowne, ponieważ z upływem czasu rozmywa się również materiał dowodowy. Ciężar dowodu rozkłada art. 6 KC – wykazać trzeba przebieg negocjacji, naruszenie dobrych obyczajów, wysokość szkody oraz związek przyczynowy, by właściwie ocenić związek pomiędzy nielojalnym prowadzeniem negocjacji a szkodą. Materiałem dowodowym jest w tych sprawach przede wszystkim korespondencja – harmonogramy, protokoły spotkań, kolejne wersje dokumentów transakcyjnych oraz wiadomości potwierdzające zapewnienia o zaawansowaniu rozmów.
Odrębną podstawę daje art. 72¹ KC, dotyczący informacji udostępnionych w toku negocjacji z zastrzeżeniem poufności. W razie naruszenia tego obowiązku uprawniony może żądać naprawienia szkody albo wydania uzyskanych przez drugą stronę korzyści – są to roszczenia alternatywne, a drugie z nich nie wymaga wykazania szkody, co czyni je w sporach transakcyjnych użytecznym narzędziem. Warunkiem ochrony jest jednak zastrzeżenie poufności przy udostępnianiu informacji, najlepiej w odrębnej umowie o zachowaniu poufności.
List intencyjny, term sheet i granica pomiędzy deklaracją a zobowiązaniem List intencyjny sam w sobie zwykle nie rodzi obowiązku zawarcia umowy. Sąd Najwyższy w wyroku z 6 października 2011 r. (V CSK 425/10) przyjął, że list intencyjny zawierający oświadczenie woli obu stron z reguły wyraża jedynie wolę zawarcia umowy po przeprowadzeniu negocjacji, zastrzegając zarazem, że odmienny – definitywny – charakter jego postanowień musiałby zostać odpowiednio wykazany w okolicznościach konkretnej sprawy. Podobnie ocenia się term sheet opatrzony zastrzeżeniem, że nie jest wiążący – sprecyzowanie ceny i przedmiotu transakcji samo w sobie nie przekształca dokumentu w źródło obowiązku zawarcia umowy.
Inaczej rzecz przedstawia się, gdy dokument spełnia przesłanki umowy przedwstępnej z art. 389 § 1 KC, a więc zawiera zobowiązanie do zawarcia oznaczonej umowy i określa jej istotne postanowienia. Wówczas uprawnionemu przysługuje odszkodowanie za to, że liczył na zawarcie umowy przyrzeczonej (art. 390 § 1 KC) – przy czym strony mogą w umowie przedwstępnej odmiennie określić zakres odszkodowania – a jeżeli umowa przedwstępna czyni zadość wymaganiom, od których zależy ważność umowy przyrzeczonej, w szczególności wymaganiom co do formy, nawet roszczenie o jej zawarcie (art. 390 § 2 KC).
Silniejsza ochrona wiąże się jednak z dwoma ograniczeniami czasowymi, o których łatwo zapomnieć. Po pierwsze, jeżeli termin zawarcia umowy przyrzeczonej nie został oznaczony, a w ciągu roku od zawarcia umowy przedwstępnej nie wyznaczono go zgodnie z art. 389 § 2 KC, nie można żądać zawarcia umowy przyrzeczonej – ryzyko realne w dokumentach przedtransakcyjnych, w których harmonogram bywa celowo elastyczny. Po drugie, roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym umowa przyrzeczona miała być zawarta, a jeżeli sąd oddali żądanie zawarcia umowy przyrzeczonej – z upływem roku od dnia uprawomocnienia się orzeczenia (art. 390 § 3 KC).
Niezależnie od charakteru całego dokumentu poszczególne jego postanowienia – o poufności, wyłączności, podziale kosztów, prawie właściwym i jurysdykcji – mogą wiązać. Ich naruszenie rodzi wówczas odpowiedzialność kontraktową z art. 471 KC, korzystniejszą dowodowo od art. 72 § 2 KC, ponieważ to dłużnik musi wykazać, że niewykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.
Zabezpieczenia umowne – wyłączność i kara umowna Praktycznie najskuteczniejszym zabezpieczeniem pozostaje klauzula wyłączności, zobowiązująca do nieprowadzenia rozmów z innymi podmiotami przez oznaczony czas. Jest to zobowiązanie niepieniężne, można je zatem obwarować karą umowną na podstawie art. 483 § 1 KC – pod warunkiem, że samo postanowienie o wyłączności ma charakter wiążący, co w dokumentach opatrzonych ogólną klauzulą niewiążącego charakteru bywa sporne i wymaga wyraźnego zastrzeżenia. Ostrożniej należy podchodzić do popularnego break-up fee zastrzeganego „na wypadek niezawarcia umowy”. Jeżeli świadczenie takie nie zostaje powiązane z naruszeniem konkretnego zobowiązania niepieniężnego, trudno kwalifikować je jako karę umowną, skoro art. 483 § 1 KC dopuszcza karę umowną wyłącznie dla zobowiązań niepieniężnych. Nie oznacza to automatycznie nieważności zastrzeżenia – może ono podlegać ocenie na gruncie swobody umów (art. 353¹ KC) jako świadczenie na wypadek określonego zdarzenia, odstępne (art. 396 KC) albo zadatek (art. 394 KC) – ale skutki takiego przekwalifikowania bywają dla stron zaskakujące, zwłaszcza w zakresie przesłanek wymagalności. Rygoryzm, z jakim orzecznictwo traktuje przesłankę niepieniężnego charakteru zobowiązania, ilustruje uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 20 listopada 2019 r. (III CZP 3/19), zgodnie z którą nie jest dopuszczalne zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z powodu niewykonania zobowiązania o charakterze pieniężnym; uchwała ta dotyczy jednak etapu wykonywania zawartej już umowy, a nie fazy przedkontraktowej, i nie może być wprost przenoszona na break-up fee.
Trzeba również liczyć się z miarkowaniem kary umownej na podstawie art. 484 § 2 KC; przeważa pogląd, że uprawnienia tego nie można wyłączyć umownie. Znaczenie ma także art. 484 § 1 KC – bez wyraźnego odmiennego postanowienia stron wierzyciel nie może dochodzić odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary.
Zerwanie negocjacji – zagadnienia najczęściej podnoszone przez klientów Czy samo zerwanie negocjacji rodzi odpowiedzialność? Co do zasady nie. Odpowiedzialność powstaje dopiero wtedy, gdy negocjacje były prowadzone z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy. Rezygnacja z transakcji z powodu wyników due diligence, zmiany warunków rynkowych czy braku zgody organu korporacyjnego takiej odpowiedzialności zwykle nie rodzi, o ile strona nie utrzymywała kontrahenta w przekonaniu, że transakcja jest przesądzona.
Czego konkretnie można żądać? Przede wszystkim zwrotu kosztów poniesionych w związku z negocjacjami – badania due diligence, honorariów doradców, wycen, ekspertyz, delegacji i przygotowania dokumentacji. W grę może wchodzić także szkoda w postaci utraconej, skonkretyzowanej alternatywnej transakcji, choć jej wykazanie jest w praktyce trudne. Nie można natomiast żądać zysku, który przyniosłaby niezawarta umowa. Warunkiem powodzenia jest udokumentowanie każdego wydatku i wykazanie jego związku z prowadzonymi rozmowami – faktury i zlecenia powinny wprost odwoływać się do konkretnej transakcji, a nie do ogólnego doradztwa.
Czy list intencyjny wystarczy? Zwykle nie, ponieważ sam w sobie nie zobowiązuje do zawarcia umowy. Ma jednak dwa istotne walory: dokumentuje zaawansowanie rozmów, co ułatwia wykazanie przesłanek z art. 72 § 2 KC, a ponadto może zawierać wiążące klauzule o poufności i wyłączności, których naruszenie ocenia się już na podstawie art. 471 KC, z możliwością zastrzeżenia kary umownej.
Ile czasu jest na dochodzenie roszczenia? W obrocie profesjonalnym należy przyjmować trzy lata, z końcem terminu przypadającym na ostatni dzień roku kalendarzowego. Roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się natomiast już po roku od dnia, w którym umowa przyrzeczona miała zostać zawarta. Rozbieżność ta bywa zaskoczeniem, dlatego kwalifikację prawną dokumentu warto przesądzić zanim upłyną pierwsze miesiące od zerwania rozmów. Jak zabezpieczyć się przed zerwaniem negocjacji? Przez umowę o negocjacje z klauzulą wyłączności i karą umowną, umowę o zachowaniu poufności, wyraźne zastrzeżenie, że żadna ze stron nie jest zobowiązana do zawarcia transakcji, oraz zakomunikowanie warunków zawieszających już na samym początku rozmów. Po stronie podmiotu, który może z transakcji zrezygnować, równie ważne jest udokumentowanie tej komunikacji – to ona stanowi później podstawową linię obrony.
Zerwane negocjacje – wsparcie Kancelarii O wyniku sprawy o odszkodowanie za zerwanie negocjacji przesądzają zwykle okoliczności powstałe na długo przed sporem: treść listu intencyjnego, sposób komunikowania warunków zawieszających, kompletność dokumentacji kosztowej i przebieg korespondencji. Dlatego ocena roszczenia powinna nastąpić możliwie wcześnie, a jeszcze lepiej – już na etapie projektowania dokumentów przedtransakcyjnych, kiedy ryzyko można rozłożyć pomiędzy strony w sposób świadomy. Symetria bywa tu pozorna: ta sama klauzula wyłączności chroni zwykle kupującego, a obciąża sprzedającego, dlatego jej zakres i czas obowiązywania należą do najczęściej negocjowanych postanowień listu intencyjnego.
Kancelaria przygotowuje dokumentację przedtransakcyjną – umowy o zachowaniu poufności, umowy o negocjacje, listy intencyjne i term sheety wraz z klauzulami wyłączności i sankcjami – a także ocenia szanse dochodzenia odszkodowania po zerwanych negocjacjach i prowadzi takie sprawy przed sądem. Zapraszamy do kontaktu i umówienia konsultacji – przedstawimy ocenę stanu faktycznego wraz ze wskazaniem podstawy roszczenia, przewidywanego zakresu odszkodowania oraz materiału dowodowego, który należy zgromadzić.
Wyroki, w których sąd powołał ten sam artykuł. Nie znaczy to, że rozstrzygają sprawę opisaną powyżej.
Prowadzisz spółkę i masz sprawę do rozwiązania?
Od tego pytania zaczyna się większość rozmów z prawnikiem. Konsultacja jest płatna, 600 zł netto (738 zł brutto). Płacisz za realną poradę: powiemy, czy masz problem prawny, co da się z nim zrobić i ile to mniej więcej kosztuje. Na nic dalej Cię to nie wiąże, a przepisy zostaw nam, od tego jesteśmy.
- 1 Rozmowa
Mówisz, co się dzieje, własnymi słowami.
- 2 Co dalej
Powiemy, jakie masz wyjścia i ile to kosztuje.
- 3 Działamy
Dajesz zielone światło i sprawa jest nasza.
Specjalizuje się w prowadzeniu sporów sądowych, ze szczególnym uwzględnieniem spraw z zakresu prawa cywilnego, gospodarczego, handlowego oraz upadłościowego. Głównym obszarem jej praktyki zawodowej jest kompleksowa obsługa klientów, w szczególności w zakresie windykacji należności, zarówno na etapie postępowania sądowego, jak i egzekucyjnego. W kancelarii HWW Hewelt Wojnowski Lindner i Wspólnicy pracuje jako Associate w Dziale Procesowym.
Zobacz profil →Nie przegap kolejnej analizy
Co miesiąc najważniejsze nowelizacje i ich praktyczne skutki dla biznesu, zebrane i zinterpretowane przez prawników HWW.
